מע"מ על מסחר נוסטרו בקריפטו: האם זוהי פעילות של מוסד כספי?

במאמר זה נעסוק באחד מצמתי המיסוי המורכבים ביותר בכלכלה המודרנית, הנוגע לאופן שבו מערכת מס הערך המוסף (מע"מ), שתוכננה במקור למיסוי מוצרים ושירותים פיזיים, מנסה להתמודד עם פעילויות פיננסיות מתוחכמות ובעלות אופי הוני, ובהמשך עם טכנולוגיות מבוזרות חדשות לחלוטין. מדובר בסוגיה שהשלכותיה העסקיות על שוק ההון, ועתה על שוק הקריפטו, הן משמעותיות ביותר, והיא נוגעת לשאלת הנייטרליות והיעילות של המס.

כדי להבין את הקשיים המיסויים הנובעים מפעילות חברת נוסטרו קריפטו, עלינו תחילה לעמוד על המהות המשפטית והעסקית של מסחר נוסטרו.

מהות המסחר בנוסטרו (Nostro)

המונח "נוסטרו" (Nostro) מתייחס, באופן כללי ומקצועי, לפעילות השקעה ומסחר פיננסית המבוצעת על ידי תאגיד או גוף עסקי באמצעות כספיו העצמיים. מדובר, אם כן, בהשקעות שמטרתן השאת רווחים ישירים עבור הגוף המשקיע עצמו, ולא עבור צדדים שלישיים או לקוחות.

פעילות הנוסטרו מאופיינת בכמה סממנים עסקיים מרכזיים, המבדילים אותה מהשקעות פרטיות מזדמנות:

1. שימוש בהון עצמי וזר: גופים העוסקים בנוסטרו משתמשים בכספם שלהם, ולעיתים קרובות גם נעזרים בהלוואות מתאגידים בנקאיים (מימון זר) כדי לבצע את הפעילות.
2. תדירות והיקף גבוהים: חברות נוסטרו, במיוחד אלו הנדונות בהקשרי מיסוי, מבצעות בדרך כלל מספר רב של פעולות השקעה ומסחר, בהיקפים כספיים ניכרים. קריטריונים של תדירות הפעולות וגובה המחזור הם המבחנים העיקריים שבהם משתמשת רשות המסים כדי לבחון האם פעילות הונית זו הגיעה לרמת "עסק".
3. היעדר שירות לזולת: המאפיין הקריטי ביותר מבחינה משפטית הוא שפעילות נוסטרו "טהורה" אינה כוללת מתן שירותי תיווך, ניהול או ייעוץ למען הזולת. אם מדובר בבנק, לדוגמה, הבנק קונה ומוכר כסף, כאשר הריבית היא מחיר הכסף. אם מדובר בחברת סחר בניירות ערך, המסחר נעשה עבורה בלבד.

כאשר בוחנים פעילות נוסטרו בהקשר רחב יותר של מיסוי, ההכרה בה כפעילות עסקית (ולא הונית) היא תנאי ראשוני להחלת דיני המס עליה.

הבעיה וההתמודדות בחוק מע"מ לגבי מסחר בנוסטרו

ההתמודדות עם מסחר בנוסטרו, במיוחד זה בניירות ערך, מהווה אתגר יסודי עבור חוק מע"מ, ונובעת מהמבנה הנייטרלי והכללי של המס מול המהות הפיננסית המיוחדת של עסקאות אלו.

א. הקושי המובנה במיסוי מוסדות פיננסיים (הרקע לצורך ב"מס שכר ורווח")

חוק מע"מ מוטל על הערך המוסף הנוצר בכל שלב בשרשרת הייצור והשיווק, ומתבצע באמצעות מנגנון הניכויים (מס עסקאות בניכוי מס תשומות). אולם, הטלת מס על גוף מסחרי העוסק בפיננסים ("מוסד כספי") מעוררת קשיים מיוחדים:

1. זיהוי עסקאות: פעילותו של מוסד כספי מערבת עסקאות הנעשות עם גופים מסחריים (שחייבים במס) ועם צרכנים סופיים (שאינם חייבים במס), דבר המקשה על זיהוי העסקאות החייבות.
2. זיהוי תשומות: קיים קושי בזיהוי "הרכישות" (התשומות) של המוסד הכספי שעליהן ניתן לנכות מס. לדוגמה, חלק גדול מהכספים המופקדים במוסד כספי משמשים לחיסכון, וחיסכון אינו נכלל בהגדרת הערך המוסף של הפעילות המשקית.

כדי לעקוף קשיים אלה, אימץ המחוקק מנגנון חלופי למיסוי מוסדות כספיים, המבוסס על מס שכר וריווח. מס זה מוטל על הרווח שהפיק המוסד הכספי (נטו, להבדיל מהטלת מס על מחזור כנהוג במע"מ) ועל השכר ששילם. מנגנון זה נועד למנוע עיוותים בהקצאת המקורות ובשימוש בגורמי הייצור במשק.

ב. הסתירה החקיקתית: הנוסטרו אינו "עסקה"

הקושי המרכזי המתעורר בהקשר של נוסטרו ובפרט מסחר בניירות ערך (ני"ע), נוגעת לעצם תחולת ההוראות הבסיסיות של חוק מע"מ:

1. ניירות ערך אינם "נכס" או "טובין": הגדרת "טובין" בחוק מע"מ מוציאה מפורשות "ניירות ערך ומסמכים סחירים וזכויות בהם".
2. מסחר בנוסטרו אינו "מכר" או "שירות": מכירה של נכס שאינו מוגדר כ"נכס" לפי החוק אינה כפופה לחוק מע"מ. אין המדובר בפטור, אלא בהחרגה מתחולת החוק. יתרה מכך, מוקשה מאוד הגדרת פעילות נוסטרו, שנעשית עבור הגוף המשקיע עצמו, כ"שירות" כהגדרתו בחוק, מאחר ששירות מחייב "עשייה בתמורה למען הזולת".

משום כך נטען כי אם גוף עוסק במסחר נוסטרו בניירות ערך (שאינו "נכס") בלבד, ואינו נותן שירות לאחרים, פעילותו אינה מהווה "עסקה" כמשמעותה בחוק מע"מ, והוא אינו "עוסק".

ג. פריצת הדרך של רשות המסים והמחלוקת המשפטית

על אף הסתירה החקיקתית האמורה, מצאה רשות המסים נתיב למיסוי פעילות נוסטרו באמצעות הרחבת הגדרת "מוסד כספי":

1. הרחבת תחולת החוק מכח צו שר האוצר: הגדרת "מוסד כספי" כוללת חלופה המאפשרת לשר האוצר לקבוע סוגי אנשים נוספים שייחשבו לכאלה. צו הקביעה הרחיב את ההגדרה כך שיכלול גם את "מי שעסקו במכירת ניירות ערך או מסמכים סחירים אחרים, אף אם הוא רוכש אותם לצורך קבלת פרעונם או פדיונם".
2. החלת מבחני העסק: רשות המסים אימצה גישה שלפיה חברה המקיימת פעילות נוסטרו בהיקף, תדירות ועם מאפיינים עסקיים מובהקים (כמו שימוש במימון זר, בקיאות ומומחיות), תסווג כ"מוסד כספי". על ידי סיווג זה, חלה עליה חובת תשלום מס שכר ורווח, במקום חובת המע"מ הרגילה.
3. הביקורת המשפטית: מבקרי הגישה הזו טוענים כי היא יוצרת "מעגל שוטה" בכך שהיא מפעילה הוראת חקיקת משנה (הצו) כדי לסתור הוראות חוק מפורשות שנועדו להחריג את המסחר בניירות ערך ממע"מ. נטען כי הצו נועד להתייחס לגופים שפעילותם דומה למוסדות כספיים (כגון חלפני צ'קים ושוק אפור, שכן הצו מנוסח באופן המתאים לפדיון או פרעון) ולא לסוחרים בנוסטרו עבור עצמם.
4. מבחן האינטגרליות: הפסיקה, בהקשרים שונים, התקשתה להכריע באופן חד-משמעי. במקרים רבים, סווג גוף כ"עוסק" או "מוסד כספי" רק כאשר פעילות הנוסטרו שלו הייתה אינטגרלית לפעילות עסקית אחרת (כגון מתן שירותי ייעוץ והשקעות ללקוחות), שכן אז ניתן היה לראות בו "מוסד כספי" או "עוסק". לעומת זאת, נקבעה הלכה משפטית (י.ג.מ) לפיה אין לסווג גוף שפעילותו היחידה היא סחר בנוסטרו כ"מוסד כספי".

שאלות ולבטים משפטיים לגבי פעילות נוסטרו במטבעות קריפטוגרפיים

הניתוח המשפטי והעסקי הנוגע למיסוי פעילות נוסטרו, נגע בקשיים מבניים עמוקים בהחלת דיני מע"מ על שוק ההון המסורתי, וזאת בשל החרגת ניירות הערך מהגדרת "נכס" ומחסום ה"שירות לזולת". כאשר אנו עוברים לבחון את הפעילות במטבעות קריפטוגרפיים ואת הטכנולוגיה המבוזרת (בלוקצ'יין) שעומדת בבסיסה, מתברר כי הקשיים המשפטיים הללו אינם רק משוכפלים, אלא אף מועצמים ומתרחבים, בשל המאפיינים החדשניים והשימושים המגוונים בטכנולוגיה זו.

אנסה להסביר כעת מדוע פעילות בקריפטו מעצימה את הקשיים המשפטיים במיסוי נוסטרו, וזאת תוך התמקדות בצמתי הסיווג והמהות המיסויים:

1. העצמת קשיי הסיווג: "הנכס" הדיגיטלי החדש והעדר הבהירות החקיקתית

הדיון המסורתי במיסוי נוסטרו (בניירות ערך) נשען על קביעה חקיקתית מפורשת: ניירות ערך אינם "טובין" ולכן אינם "נכס" לצורך חוק מע"מ, ומכירתם אינה "מכר". עמדה זו יצרה את "ההסדר השלילי" שמונע מיסוי נוסטרו ישירות מכוח הוראות היסוד של החוק.

כאשר אנו עוברים למטבעות קריפטוגרפיים, בעיית הסיווג מחריפה:

• העדר החרגה מפורשת: מטבעות מבוזרים אינם מוגדרים "ניירות ערך" במובן המסורתי. רשות המסים עצמה סבורה כי מכירתם, כאשר אינה עולה לכדי עסק, תסווג כמכירת "נכס" החייב במס רווחי הון (ולא "נייר ערך" במובן המוחרג).
• העדר סיווג ברור כ"מטבע": מטבעות קריפטוגרפיים אינם עונים על הגדרת "מטבע חוץ" לפי חוק בנק ישראל, שכן אינם הילך חוקי (כלומר, המטבע המקובל לביצוע תשלומים במדינה). הם אינם "שטרי כסף או מעות" מוחשיים.

משמעות הדבר היא שפעילות נוסטרו בקריפטו נופלת למעין "לאקונה" חקיקתית בתוך חוק מע"מ. הקושי המועצם נובע מכך שבהיעדר החרגה ברורה, רשות המסים בוחרת להכליל פעילות נוסטרו קריפטוגרפית ש"מגיעה לכדי פעילות בעלת מאפיינים עסקיים" תחת הגדרת "מוסד כספי". מהלך זה כשלעצמו, כפי שנדון רבות בהקשר של ניירות ערך, הוא בעייתי ביותר משפטית.

2. העצמת הבעיה המהותית: פעילות "מבוזרת" והעדר "שירות לזולת"

בעיית הליבה של מיסוי נוסטרו היא היעדר מתן שירות לזולת, שכן פעילות זו נעשית עבור החברה המשקיעה עצמה. העדר "שירות לזולת" מונע את סיווגה כ"שירות" ומקשה על החלת מע"מ, אשר מטבעו מוטל על הערך המוסף הנוצר במתן שירות או מכירת נכס.

בטכנולוגיית הבלוקצ'יין, המאפיין המבוזר של הפעילות מחריף את הבעיה הזו בכמה אופנים:

1. קואורדינציה אוטונומית: הבלוקצ'יין מאפשר מודל חדש של תיאום כלכלי הנשען על "רשתות מבוזרות וחוזים חכמים" במקום על ישויות ריכוזיות. הפעולות הן אוטונומיות ומתואמות באמצעות "קוד דטרמיניסטי" המעביר את מוקד האמון מ"מוסדות אנושיים לפרוטוקולים מתמטיים". פעילות נוסטרו המבוצעת באמצעות חוזים חכמים אוטומטיים מעצימה את הטיעון כי לא מתקיים כאן כלל יסוד ה"עשייה בתמורה למען הזולת".
2. פגיעה בגלגול המס: חוק מע"מ מוטל על הצריכה ועל בעל העסק לגלגל את נטל המס לצרכן הסופי. הטלת מס שכר ורווח על חברת נוסטרו קריפטו, אשר אינה נותנת שירותים לאחרים, מונעת את גלגול המס ומחייבת את החברה בנטל מס כולל גבוה יותר מכל בעל עסק רגיל. זהו עיוות מיסויי המועצם בשל הפגיעה הכלכלית המהותית ביעילות ובנייטרליות של המס.

3. קושי נוסף: ריבוי המשתתפים ושימושים מעבר לסחר הטהור

המאפיינים החדשניים של טכנולוגיית הבלוקצ'יין יוצרים פעילויות הנעדרות דמיון למסחר המסורתי בניירות ערך (קנייה ומכירה ספקולטיבית טהורה), מה שמטיל ספק נוסף ביכולת להחיל עליהן את מסגרת "מוסד כספי" כפי שזו הותאמה בעבר.

השימושים המגוונים בבלוקצ'יין כוללים (במקצתם בלבד):

1. מפתחי תשתית והנפקות: חברות המפתחות תשתית קוד פתוח ומבצעות הנפקות של אסימונים דיגיטליים (Tokens). אסימונים אלה עשויים לשמש להעברת ערך, אך גם ליצירת חוזים חכמים, ניהול זכויות יוצרים ורשומות רפואיות.
2. כרייה ואימות בלוקים: ישנה הפרדה בין "יצרני הבלוקים" (כורים/מאמתים) לבין "מאמתי הבלוקים" (צמתים מלאים). בעוד שהכורים מקבלים תגמול ישיר, פעולת אימות הבלוקים, שהיא חיונית לביזור, אינה תמיד מתוגמלת באופן כספי, ומהווה בעיה פוטנציאלית של "טובין ציבורי".

לסיכום, בעוד המיסוי המסורתי של נוסטרו ניירות ערך נתקל בקשיים משפטיים, פעילות נוסטרו במטבעות מבוזרים מעצימה את הקשיים בכך שהיא:

1. יוצרת אי-בהירות כפולה בסיווג ה"נכס" (שאינו נייר ערך ואינו מטבע חוץ).
2. מחריפה את טענת העדר "שירות לזולת" באמצעות התיאום המבוזר והאוטונומי של הפרוטוקולים.
3. מערבת פעילויות שאינן סחר פיננסי טהור, כמו פיתוח וכרייה, דבר המטיל ספק נוסף ביכולת להכליל אותן תחת המסגרת החלופית והשנויה במחלוקת של "מוסד כספי".

לאור זאת, הטיעון המרכזי שמוצג, לפיו נדרשת חקיקה ראשית מפורשת ולא פרשנות רחבה ומאולצת של צווי מע"מ ישנים, הופך לחזק ורלוונטי יותר בעידן הטכנולוגיות המבוזרות.

שאלות נפוצות:

שאלה: מהו מסחר נוסטרו במטבעות קריפטוגרפיים?

תשובה: מסחר נוסטרו הוא פעילות שבה חברה סוחרת במטבעות קריפטוגרפיים באמצעות הונה העצמי, במטרה להשיא רווחים עבור עצמה בלבד. המאפיין המרכזי של פעילות זו הוא שהיא אינה כוללת מתן שירות ללקוחות או לצדדים שלישיים.

שאלה: מדוע רשות המסים רוצה לסווג חברת נוסטרו קריפטו כ"מוסד כספי"?

תשובה: מכיוון שמסחר נוסטרו מעורר קשיים בסיווגו כ"עסקת מכר" או "מתן שירות" לפי ההגדרות בחוק מע"מ, רשות המסים עלולה לסווג אותו כמוסד כספי כדי להטיל מס על התרומה הכלכלית של החברה.

שאלה: האם ניתן לסווג חברה הסוחרת בקריפטו עבור עצמה כמוסד כספי?

תשובה: המהלך שנוי במחלוקת משפטית, מכיוון שהוא מנסה לעקוף את הוראות החוק הראשיות באמצעות תקנת משנה. הפסיקה אף דנה בעבר בעניין חברה שכל פעילותה היא מסחר נוסטרו בניירות ערך ואפשרות סיווגה כמוסד כספי.

שאלה: מדוע מיסוי נוסטרו בקריפטו מורכב יותר ממיסוי נוסטרו בניירות ערך?

תשובה: בניגוד לניירות ערך המוחרגים במפורש מחוק המע"מ, מטבעות קריפטוגרפיים אינם מוגדרים ונופלים ל"חור שחור" חקיקתי. בנוסף, האופי המבוזר של הבלוקצ'יין מחזק את הטענה כי לא ניתן כל "שירות לזולת", מה שמסבך עוד יותר את החלת המס.

הבהרה משפטית והגבלת אחריות: המידע המוצג במסמך זה הינו בעל אופי כללי ואינפורמטיבי בלבד. הוא אינו מהווה פרשנות משפטית ואין לראות בו ייעוץ משפטי, ייעוץ מס, המלצה לביצוע השקעות, או כל ייעוץ מקצועי אחר. התכנים המובאים להלן אינם מהווים תחליף לייעוץ פרטני ומותאם אישית, הנשען על נתונים ונסיבות ספציפיות. לפיכך, כל פעולה הננקטת בהסתמך על המידע הכלול במאמר זה, מחייבת היוועצות מוקדמת עם איש מקצוע מוסמך, לרבות עורך דין, רואה חשבון או יועץ השקעות מורשה, בהתאם לנסיבות העניין. האחריות המלאה לכל שימוש שייעשה במידע זה חלה על הקורא בלבד, ולכותב ו/או למערכת המפרסמת לא תהא כל אחריות לנזק, בין אם ישיר ובין אם עקיף, אשר עלול להיגרם כתוצאה מהסתמכות על האמור.