קריפטו לצורך חוק מע"מ: האם זהו נכס בלתי מוחשי או נייר ערך?

רשות המסים פרסמה חוזר מקצועי בנושא מיסוי פעילות באמצעי תשלום מבוזר (חוזר מ"ה 05/2018) ובו פרק שלם הדן בהשלכות חוק מס ערך מוסף על פעילות במטבעות קריפטוגרפיים ואסימונים (Tokens). ניתוח החוזר מגלה סתירות מעוררות השתאות, וזאת לאור הסתירה הלכאורית בין סיווגם כ"נכס בלתי מוחשי" לבין דחיפת הנישומים העוסקים במסחר משמעותי למעמד של מוסד כספי.

נדון בהרחבה בלב ליבו של העניין – אופי הנכס ומשמעות החרגת ניירות הערך והמסמכים הסחירים, וכיצד הגדרות אלה משפיעות באופן ישיר על חבות המע"מ של עוסקים בתחום הקריפטו. וכן, ננסה להסביר את עמדת רשות המסים בבקשתה למסות פעילות עסקית במטבעות קריפטוגרפיים כמוסד כספי.

המסגרת הכללית: הגדרת "נכס" ו"טובין" בחוק מע"מ

על מנת להבין את הבעייתיות בסיווג אמצעי התשלום המבוזרים, עלינו להתחיל בניתוח כרונולוגי של הגדרות היסוד בחוק מס ערך מוסף.

הנחת המוצא לחיוב במע"מ היא קיומה של "עסקה" בישראל, המוגדרת, בין היתר, כ"מכירת נכס או מתן שירות בידי עוסק במהלך עסקו". מכאן, הדבר הראשון שכל אדם הפועל בנכסים דיגיטליים נדרש לבחון הוא האם הנכס שהוא מוכר נכנס לגדרי החוק.

המונח "נכס" בחוק מע"מ הוא רחב למדי וכולל "טובין או מקרקעין". בעוד ש"מקרקעין" מובן היטב, הקטגוריה של "טובין" היא החשובה ביותר לענייננו. המחוקק נקט בגישה מרחיבה בפירוש "טובין", אשר כוללת "זכות, טובת הנאה ונכסים בלתי מוחשיים אחרים".

על פני הדברים, כפי שצוין בחוזר רשות המסים, אם אמצעי תשלום מבוזר יסווג כ"נכס בלתי מוחשי", הרי שמכירתו, ככל מכירה של נכס בלתי מוחשי אחר (כגון קניין רוחני או מוניטין), תהיה כפופה באופן עקרוני למערכת המיסוי הרגילה של מע"מ, דהיינו: מכירה של נכס החייבת במס בשיעור מלא (מס עסקאות), כנגד הזכות לניכוי מס התשומות בגין רכישות ששימשו לייצורו או רכישתו.

החריג הקריטי: "ניירות ערך ומסמכים סחירים וזכויות בהם"

עם זאת, הגדרת המונח "טובין" מכילה חריג מרכזי ומהותי, אשר נועד להחריג פעילויות פיננסיות מסוימות ממסגרת המס הכללית. החריג קובע כי "טובין" אינם כוללים, בין היתר "ניירות ערך ומסמכים סחירים וזכויות בהם".

משמעותו של חריג זה היא דרמטית: אם אמצעי תשלום מבוזר ייחשב על פי מהותו המשפטית כ"מסמך סחיר" או כ"נייר ערך", הרי שמכירתו מוחרגת כליל מהגדרת "טובין", וממילא אינה נכללת בהגדרת "נכס". כתוצאה מכך, מכירת נכסים אלה, גם אם היא נעשית במהלך עסק פעיל אינה מהווה "עסקה" החייבת במע"מ.

התכלית המיסויית מאחורי ההחרגה: המחוקק בחר במסלול החרגה זה מתוך רצון מפורש שלא להכביד על המסחר בנכסים פיננסיים. אם כל עסקה בניירות ערך ובמסמכים סחירים הייתה מחויבת במע"מ רגיל, היה צורך לעמוד בכל דרישות החוק הפורמליות, כולל הוצאת חשבונית מס בגין כל עסקה. שחקן בשוק ההון, אשר עשוי לבצע עשרות, מאות ואף אלפי עסקאות ביום (במיוחד כאשר מדובר ב"עושה שוק" או פעילות אוטומטית), היה מוצא את עבודתו מסורבלת ומעוכבת עד מאוד. מכיוון שחוק מע"מ מבקש למסות את הערך המוסף על הצריכה הסופית, לא היה זה הגיוני מבחינה כלכלית-מיסויית לפגוע בסחירותם ובנזילותם של מכשירים אלה על ידי כפיית הליכי מע"מ רגילים. לכן, המחוקק ראה להחריג את פעילות המסחר בניירות ערך ומסמכים סחירים מגדר "טובין". עם זאת, המחוקק לא זנח לחלוטין את מיסויים העקיף של גופים אלו וקבע הסדר מיוחד למיסוי מוסדות כספיים.

ניתוח הקושי המשפטי שבחוזר רשות המסים

הקושי המשפטי העולה מתוך החוזר נובע אפוא מהצורך לכפות סיווג על נכס חדש (אמצעי תשלום מבוזר) שנופל למתח שבין שתי הגדרות סותרות:

נכס בלתי מוחשי (טובין): החוזר קובע כי אמצעי תשלום מבוזר הם נכס בלתי מוחשי. ככזה, הם נכללים בגדר "טובין" ועל כן הם "נכס" הניתן לחיוב במע"מ.

מסמך סחיר (החרגה מטובין): אם אותם אמצעי תשלום מבוזר אכן נושאים מאפיינים של "סחירות" ושל זכויות המגולמות במסמך פיננסי, הרי שהם אמורים להיות מוחרגים מהגדרת "טובין" ו"נכס".

הקושי העסקי והרציונל לסיווג כ"מוסד כספי"

כדי להתגבר על חוסר הבהירות לגבי הסיווג ועל החרגת אותם נכסים פיננסיים (ניירות ערך ומסמכים סחירים) מחיוב מע"מ רגיל, המחוקק יצר מסלול חלופי למיסוי גופים פיננסיים גדולים – הלא הם "מוסדות כספיים".

החריג המטיל על גוף מסוים מעמד של "מוסד כספי" נועד למיסוי אותם גופים מסחריים העוסקים בפיננסים, שפעילותם העיקרית נסובה סביב אותם נכסים (ניירות ערך או מסמכים סחירים) אשר הוחרגו מהגדרת "טובין".

הסיבה בגינה נוצר הסדר מיוחד זה (הטלת מס שכר ורווח במקום מע"מ רגיל) נעוצה בקושי פרקטי משמעותי: קשה מאוד לזהות ולכמת את הערך המוסף של גוף פיננסי על בסיס עסקאות, כיוון שחלק גדול מהפקדות ופעולותיו אינו נכלל בגדר הערך המוסף המשקי, וקיים קושי בזיהוי ה"מכירות" החייבות במס. משום כך, הסיווג כ"מוסד כספי" מבטא הכרה בכך שהנכס שבו סוחר הגוף (בין אם נייר ערך קלאסי או אמצעי תשלום מבוזר בעל מאפיינים דומים) אינו כפוף למנגנון המע"מ הרגיל (מס עסקאות פחות מס תשומות).

לסיכום, הצהרת רשות המסים בחוזר כי מי שפעילותו באמצעי תשלום מבוזר מגיעה לכדי עסק יסווג כ"מוסד כספי" מובנת אך ורק מתוך ההכרה הלכאורית (הסותרת אמירות אחרות בחוזר) כי אותם אמצעי תשלום מבוזרים אינם יכולים להיות ממוסים במנגנון המע"מ הרגיל (כמוכרי "טובין" רגילים), אלא חייבים ליפול תחת ההסדר הייחודי שנוצר עבור נכסים פיננסיים מוחרגים, וזאת על מנת לאפשר מיסוי עקיף כלשהו של פעילות מסחרית בנכסים אלו.

עבור סוחרי קריפטו, ניתוח זה מחייב קביעה ברורה לגבי מהותם המשפטית של אותם אמצעי תשלום מבוזרים: האם הם ייחשבו בסופו של יום למסמכים סחירים (המוחרגים מהמע"מ הרגיל), או שמא לנכסים בלתי מוחשיים "רגילים" (הכפופים למע"מ רגיל).

קביעה זו קריטית לא רק לאופן הדיווח של הסוחרים, אלא גם לשאלה האם ידרשו להוציא חשבוניות מס על מכירותיהם או לחילופין לשלם מס שכר ורווח, כגוף פיננסי שאינו מוציא חשבוניות מס על עסקאות הליבה שלו.

בחינה מעמיקה של קשיי הסיווג של אמצעי תשלום מבוזרים לאור השימושים השונים בטכנולוגיית הבלוקצ'יין

על מנת לדון בקשיים המשפטיים הכרוכים בהתאמת עולם הבלוקצ'יין והמטבעות הקריפטוגרפיים להגדרת "נכס בלתי מוחשי" ו"ניירות ערך ומסמכים סחירים וזכויות בהם", נפרט כמה ממגוון השימושים והפונקציות שמציעה טכנולוגיית הבלוקצ'יין והאסימונים הדיגיטליים, שכן אופיים של הנכסים הללו הוא שמכתיב את אופן סיווגם המיסויי.

סקירת שימושים שונים בטכנולוגיית הבלוקצ'יין ובאסימונים דיגיטליים

טכנולוגיית הבלוקצ'יין מגדירה מחדש את מושג האמון הדיגיטלי על ידי החלפת מודלי שליטה ריכוזיים, המבוססים על מתווכים, במערכת המסתמכת על קונצנזוס מבוזר, אימות קריפטוגרפי וכללים הנאכפים על ידי פרוטוקול. השימוש בטכנולוגיה זו נעשה באמצעים שונים, ובעיקר באמצעות אסימונים דיגיטליים.

להלן פירוט של שימושים ויישומים מרכזיים המגולמים בטכנולוגיה זו ובאסימונים הנובעים ממנה, כפי שהם משתקפים במקורות:

• אמצעי סחר חליפין ותשלום: אמצעי תשלום מבוזר משמשים כאמצעי סחר חליפין, המעידים על מהותם הפיננסית של הנכסים הללו.
• רישום טרנזקציות וקואורדינציה כלכלית: הבלוקצ'יין מאפשר רישום טרנזקציות עסקיות בין צדדים שונים ללא צורך בישות ניהול מרכזית, באמצעות רישום בבלוקים של מידע. הדבר מאפשר מודל חדש של תיאום כלכלי, המסתמך על רשתות מבוזרות וחוזים חכמים, ומאפשר החלפת ערך גלובלית נטולת הרשאות.
• הנפקת אסימונים (טוקנים): חברות Web3 מפתחות תשתית בלוקצ'יין בקוד פתוח ועל בסיסה מבצעות הנפקת אסימונים (המונח "אסימונים" שימש בחוזר מס הכנסה לתיאור נכסים אלו), כאשר ניתן לפתח אסימונים נוספים על גבי תשתית קיימת (כגון הנפקות משניות על גבי פלטפורמת את'ריום).
• מימון וגיוס הון: הנפקות אלה משמשות כפלטפורמה להעברת כסף פיאט או אסימונים מבוזרים אחרים. הערך המוסף של החברה המפתחת עשוי לנבוע מהביקושים לאותם אסימונים שנוצרים מהנפקות משניות, אשר ישמשו לצורך רכישות והנפקות עתידיות.
• חוזים חכמים (Smart Contracts): הטכנולוגיה מיושמת ליצירת חוזים חכמים במגוון רחב של שימושים, כגון שמירת זכויות יוצרים על רשומות רפואיות ועוד.

כפי שניתן לראות, הפעילות המבוזרת עוסקת בנכסים דיגיטליים שיש להם פונקציה כספית, השקעתית, ופונקציה של העברת ערך וזכויות, ללא תלות במנגנונים ריכוזיים.

הקשיים המהותיים בסיווג אמצעי תשלום מבוזרים בהגדרות חוק מע"מ

הקושי המהותי בסיווג אמצעי התשלום המבוזרים בהגדרות חוק מע"מ נובע מהאופי ההיברידי והמשבש שלהם, המטשטש את הגבולות המקובלים בין סיווגים משפטיים-כלכליים שונים שנקבעו בחוק זה, והכל על רקע הצורך המיסויי להטיל מס על הערך המוסף במשק.

ביחס להגדרתם כ"נכס בלתי מוחשי":

1. האופי הממשי לעומת הבלתי מוחשי הרגיל: בעוד ש"נכס בלתי מוחשי" אמור לחול על זכויות שאינן כספיות מובהקות, אמצעי התשלום המבוזר משמשים כאמצעי סחר חליפין ומתפקדים ככסף דיגיטלי המייצג ערך כלכלי.
2. מכירת נכסים פיננסיים לעומת טובין רגילים: מכירתם ההמונית של אמצעי תשלום מבוזר על ידי מי שפעילותו מגיעה לכדי עסק (נוסטרו) חורגת מההיגיון של מיסוי מכירת "טובין" רגילים. חוק מע"מ לא נועד להטיל מס על מסחר בנכסים פיננסיים גרידא, והוא מתעלם מ"מסך" ההפרדה בין פעילות פרטית לעסקית בניירות ערך, וזאת מתוך כוונה מפורשת להימנע מעיוותים בשוק ההון ולמנוע כפילות מס.

ביחס להגדרתם כ"ניירות ערך ומסמכים סחירים וזכויות בהם"

1. מהותם של אמצעי תשלום מבוזר אל מול הגדרת "נייר ערך": המונח "ניירות ערך" בחוק מע"מ מפנה להגדרת ניירות ערך שמהותה "תעודות המונפקות בסדרות ע"י חברה… המקנות זכות השתתפות או חברות בהם". אסימונים דיגיטליים רבים נועדו מלכתחילה לשמש אמצעי תשלום ופונקציות תשתית (כגון אסימוני שירות Utility) ואינם מקנים בהכרח זכות חברות או השתתפות ספציפית בתאגיד (בדומה למניות). כתוצאה מכך, סיווגם של אמצעי תשלום מבוזר כ"נייר ערך" קלאסי אינו מובן מאליו.
2. מהותם של אמצעי תשלום מבוזר אל מול הגדרת "מסמכים סחירים": הפסיקה עסקה בפירוש המונח "מסמכים סחירים", וקבעה כי מדובר במסמכים (כגון שטרות או תיקי הוצאה לפועל) אשר הסחר בהם נחשב למעשה כפעילות פיננסית.

השימושים הרחבים של אמצעי תשלום מבוזר (כגון העברת זכויות וחוזים חכמים) מעידים על כך שהם נושאים מאפיינים הדומים במהותם ל"מסמכים סחירים" או "זכויות בהם". אופיים המבוזר והמהיר של אמצעי התשלום המבוזר מחייב סחר מהיר ויעיל, והטלת מע"מ רגיל על כל פעולה כזו (כפי שנדרש במכירת "טובין") אכן הייתה מכבידה על המסחר בהם.

כאשר אמצעי תשלום מבוזר נרכשים לשם פדיונם או פרעונם, הדבר מתיישב עם הפיכתם ל"מסמכים סחירים" שמתאפיינים בעסקאות כספיות הדומות לשטרות חוב או צ'קים, כפי שניתן ללמוד מהוראות הצו לגבי "מוסד כספי".

לסיכום: השימושים המגוונים והחדשניים של טכנולוגיית הבלוקצ'יין והאסימונים הדיגיטליים, המעניקים להם אופי של כסף דיגיטלי, מכשיר השקעה, ומערכת לרישום והעברת זכויות וחוזים חכמים, יוצרים מתח מובנה בין הגדרת "נכס בלתי מוחשי" (המובילה לחיוב במע"מ רגיל) לבין החרגת "ניירות ערך ומסמכים סחירים" (המובילה לפטור ממע"מ רגיל). לדעתנו, הניסיון של רשות המסים לדחוק נישומים אלה למעמד "מוסד כספי" אינו אלא הכרה בכך שאמצעי תשלום מבוזר אינם יכולים להיכלל באף אחת מהמסגרות המסורתיות באופן טבעי, והדבר מעיד על הצורך המיסויי ליצור גשר שיאפשר מיסוי של הערך המוסף הגלום בפעילות המבוזרת, תוך עקיפת ההגדרות הקלאסיות של חוק מע"מ.

שאלות נפוצות ותשובותיהן בנושא מיסוי קריפטו:

שאלה: כיצד רשות המסים מסווגת מטבעות קריפטוגרפיים לצורך חוק המע"מ?

תשובה: רשות המסים קובעת בחוזר מקצועי כי אמצעי תשלום מבוזר הוא "נכס בלתי מוחשי" , ולכן מכירתו חייבת במע"מ בשיעור מלא. עם זאת, כאשר הפעילות מגיעה לכדי עסק, הרשות מסווגת את העוסק כ"מוסד כספי". זוהי סתירה!

שאלה: מה ההבדל בין "נכס בלתי מוחשי" ל"נייר ערך" לצורך מע"מ?

תשובה: מכירה של "נכס בלתי מוחשי" נחשבת לעסקה רגילה החייבת במע"מ מלא. לעומת זאת, "ניירות ערך ומסמכים סחירים" מוחרגים מהגדרת "נכס", ולכן מכירתם אינה עסקה החייבת במע"מ רגיל.

שאלה: מדוע רשות המסים מסווגת סוחרי קריפטו כ"מוסד כספי"?

תשובה: סיווג זה הוא דרך למסות את הפעילות העסקית למרות שהיא דומה למסחר בנכסים פיננסיים המוחרגים ממע"מ רגיל. במקום מע"מ על כל עסקה, מוטל על "מוסד כספי" מס שכר ורווח.

שאלה: מדוע יש סתירה בעמדת רשות המסים לגבי סיווג קריפטו?

תשובה: הסתירה נובעת מכך שהרשות טוענת שהנכס הוא "בלתי מוחשי" (החייב במע"מ רגיל), אך באותו זמן דוחפת לסווג את העוסק כ"מוסד כספי" – סיווג שנועד לגופים הסוחרים בנכסים שדווקא מוחרגים ממע"מ רגיל.

שאלה: האם מטבעות קריפטוגרפיים נחשבים "ניירות ערך" לפי חוק המע"מ?

תשובה: סיווגם כ"נייר ערך" קלאסי אינו מובן מאליו, שכן אסימונים רבים אינם מקנים זכות חברות או השתתפות בתאגיד כמו מניות. עם זאת, יש להם מאפיינים הדומים במהותם ל"מסמכים סחירים", שהם גם כן מוחרגים ממע"מ רגיל.

הבהרה משפטית והגבלת אחריות: המידע המוצג במסמך זה הינו בעל אופי כללי ואינפורמטיבי בלבד. הוא אינו מהווה פרשנות משפטית ואין לראות בו ייעוץ משפטי, ייעוץ מס, המלצה לביצוע השקעות, או כל ייעוץ מקצועי אחר. התכנים המובאים להלן אינם מהווים תחליף לייעוץ פרטני ומותאם אישית, הנשען על נתונים ונסיבות ספציפיות. לפיכך, כל פעולה הננקטת בהסתמך על המידע הכלול במאמר זה, מחייבת היוועצות מוקדמת עם איש מקצוע מוסמך, לרבות עורך דין, רואה חשבון או יועץ השקעות מורשה, בהתאם לנסיבות העניין. האחריות המלאה לכל שימוש שייעשה במידע זה חלה על הקורא בלבד, ולכותב ו/או למערכת המפרסמת לא תהא כל אחריות לנזק, בין אם ישיר ובין אם עקיף, אשר עלול להיגרם כתוצאה מהסתמכות על האמור.